编者按：盈科的发展与盈科人的勤奋有直接关系，盈科人在完成本职工作以外，坚持笔耕不辍、善于总结、乐于分享，不但写专业书籍，也写诗歌、散文等文艺作品，15年来累计出版了各类书籍几十种，内容涵盖了管理类、专业类、诗歌类、杂文类、小说等等。在这些图书中，盈科人以自己的知识、智慧和经验书写着自己的成长、律所的发展，见证着中国律师行业的成就与辉煌。值此盈科律师事务所成立15周年之际，特遴选部分献礼图书以飨读者。出版说明对于中国（无论是专门机构还是普通民众）而言，竞争法属于一项新生事物。由于竞争法的调整对象具有特殊性——竞争，其抽象性与其他部门法相比，有过之而无不及。无疑，这将增加理解和运用该法的难度。先立法国家（姑且将19世纪末至20世纪初完成此立法的国家作此称谓）至少用了半个世纪的时间理顺竞争法从抽象的规范到具体的运作的过程。在竞争法上，判例法和成文法的界限时常变得模糊不清，英美法国家和大陆法国家的竞争法都是如此。美国的《谢尔曼法》是成文法，后来的《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》也都是成文法形式。但是《谢尔曼法》的起草者借用了普通法的术语，原本其并未打算把有关竞争和垄断的法律法典化，所以每当看到律师或法官援引一些其认为是被《谢尔曼法》吸收到反托拉斯法中去的普通法原则来支持其反托拉斯理论时，记住规范贸易的普通法跟《谢尔曼法》之间的不连续性是非常重要的。［美］波斯纳：《反托拉斯法》（第2版），孙秋宁译，中国政法大学出版社年版，第39页。由于《谢尔曼法》具有高度抽象性，将抽象的规范转化为具体规则只能依赖个别案件。年美孚石油公司案是根据《谢尔曼法》第1条和第2条认定的，该案件判决以后，引申出一个分析框架，即仅仅取得独占并不必然违反法律，只有通过非“正常的产业发展方式”所导致的独占，才是法律所禁止的。大量的案件和有关法案融合生长共同构筑起美国反托拉斯法体系。同为判例法国家的英国，其竞争立法虽取道相反——判例先于成文立法，但殊途同归。一般而言，大陆法系与英美法系的主要区别在于是否以成文法为主要法律渊源，在大陆法系国家和地区，判例法不是正式的法律渊源。历史上，随着法典编纂越来越完备，法典一度成为大陆法的理想形式。尽管如此，判例法的优越性无时无刻不在吸引大陆法立法者和司法者的目光，而且这种持久的引力所发生的潜移默化的影响已经从观念上到立法实践上逐渐显现出来。在观念上，“制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态将成为一种独立的法源。”［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社年版，第页。德国在其《反不正当竞争法》近百年的司法实践中，司法机关根据一般条款，适应不断变化的经济竞争关系，开发出了一套内容包罗万象，但堪称结构严谨且手法灵活实用的判例规范体系，形成了众多典型的案例类型。以至于法官可以直接到这个规范体系中找出某类规范，然后将待决案件同先前作出的主导性裁判所涉及的案情做比较，以决定是否将此类的规范适用于待决案件。许多新规则由一般条款引出，例如，未经许可上门推销产品或服务，属于强迫。在德国司法实践中，约l／3的不正当竞争纠纷以行为人违反一般条款为由，要求行为人承担民事责任。可以毫不夸张地说，德国的《反不正当竞争法》，其主要渊源已不是成文法，而是判例，特别是法院依据《德国反不正当竞争法》第1条一般条款所作出的各类判例。转引自邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社年版，第42页。在竞争法实施的成文法和判例法融合的前提下，案例越来越成为理论与实践的沟通平台，立法和立法完善的必经之路。具体而言，对竞争法案例的研究可以实现如下目的：首先，彰显竞争法实施上的特点。抽象的规范通过判例可以演绎出其所包含的具体规则。竞争法的模糊性并不意味着法律实施的被动性。法律的模糊规定关涉的具体情况出现后，依据有关规则和原则进行认定，这恰恰是主动一种控制的方法。正如我国台湾地区学者所言：“此时，法律规定的模糊性就体现为法律的弹性了。以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，属于正常的法律漏洞。”转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社年版，第29页。近年来，我国最高人民法院颁布的指导性案例，虽然不能说其就是判例法，但其指导思想和判例法的“抽象—具体”的关系是一致的，功能也是相同的。其次，引发理论界和实务界进一步加大对竞争法案例的重视。一些案件的认定，逻辑环节不够紧密：仅仅从事实出发，直接跳转到法律条文上，缺少中间环节的推理。说理之理在于表达的逻辑性和实证性。缺乏说理的案件其结论的公正性便值得怀疑。最后，促进竞争立法的完善。经济发展的变动性决定了竞争法应该具有很强的回应性。应对经济环境中不断“更新”的反竞争行为，常规的手段是不断修改立法，完善相关内容，但修改法律的前提应该是出现足以形成相关立法内容的影响广泛的案件（或事件），并对案件中的问题进行了广泛而深入的讨论。我国竞争法实施效率的提高，依赖于制度的完善，而制度是否完善体现为能否适应规制的需要。对于我国竞争法的实施，不管是从制度效率的角度，还是从制度完善的角度，案例的作用不可忽视。正是基于上述观念，我们编写了这本案例。在编写中，我们尽可能选取发生在我国的案件（事件），并力求加大案件分析的说理性。希望通过这种实践与理论的对应关系分析，解析竞争法的宗旨、结构，展示其特殊规制手法，指出相关制度的不足。书中的问题在所难免，希望同仁不吝指正。刘继峰王俊林主编
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